Giao dịch đặt cọc và những vấn đề pháp lý đặt ra trong kinh doanh bất động sản

1. Giao dịch đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự 2015

Đặt cọc là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được ghi nhận từ pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991, BLDS 1995, BLDS 2005 và đến Bộ luật dân sự 2015 (BLDS 2015). Về bản chất, đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là 01 hợp đồng dân sự bởi nội dung của đặt cọc đó là sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của ít nhất 2 bên chủ thể, làm phát sinh những quyền và nghĩa vụ nhất định của hai bên; trong thỏa thuận đặt cọc các bên đều có nghĩa vụ thực hiện các thỏa thuận, nếu một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì phải chịu hậu quả mất cọc hoặc bị phạt cọc. Ngoài ra, những nội dung quyền và nghĩa vụ do các bên thỏa thuận phải phù hợp với quy định của pháp luật.

Thứ nhất, về khái niệm đặt cọc: Khái niệm đặt cọc đã được quy định tại khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 quy định: “1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”. Từ khái niệm trên đã xác định rõ các yếu tố của đặt cọc, cụ thể:

- Một là, về chủ thể của đặt cọc: Chủ thể của đặt cọc là các bên tham gia quan hệ đặt cọc. Quan hệ đặt cọc gồm hai bên chủ thể là bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc, trong đó: Bên đặt cọc là bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng; Bên nhận đặt cọc là bên nhận tài sản do bên đặt cọc giao trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Để đảm bảo giao dịch đặt cọc có hiệu lực pháp luật thì chủ thể phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật và tự nguyện tham gia vào giao dịch đặt cọc (Điều 117 BLDS 2015).

Khi tiến hành đặt cọc các bên sẽ cùng tiến hành thỏa thuận mà không xuất phát từ hành vi, ý chí đơn phương của một bên. Nếu như trong các biện pháp bảo đảm khác thì bên bảo đảm được xác định theo nguyên tắc là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp người thứ ba đứng ra bảo đảm) thì trong quan hệ đặt cọc không chỉ ra bên đặt cọc hay bên nhận đặt cọc là bên có nghĩa vụ cần được bảo đảm mà việc xác định đều do sự thỏa thuận của các bên. Do đó, khi biện pháp này được đặt ra thì cả hai bên, bên có quyền và bên có nghĩa vụ đều được bảo đảm, bởi bên nào không thực hiện đúng mục đích bảo đảm, bên đó sẽ phải gánh chịu hậu quả của đặt cọc. Như vậy, có thể nói rằng nếu như các biện pháp bảo đảm khác chỉ bảo đảm một chiều thì đặt cọc là một biện pháp bảo đảm hai chiều [1].

- Hai là, đối tượng của đặt cọc: Theo quy định tại khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 thì đối tượng đặt cọc là tiền hoặc kim quý, đá quý và các tài sản có giá trị khác. Về cơ bản đây là các tài sản có tính thanh toán cao, có thể thuộc sở hữu của bên nhận cọc ngay mà không cần bất kỳ thủ tục nào và còn mang lại hai chức năng là bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng và thanh toán khi mục đích của việc đặt cọc đã được thực hiện khi bên đặt cọc là bên có nghĩa vụ thanh toán.

Tại Điều 105 BLDS 2015 quy định về tài sản: “1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. 2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”.  Như vậy, không phải tài sản nào được quy định tại Điều 105 BLDS 2015 cũng là tài sản thuộc đối tượng của đặt cọc mà chỉ có tiền hoặc kim quý, đá quý và các tài sản là vật có giá trị khác; còn các tài sản là quyền tài sản, giấy tờ có giá không thể trở thành đối tượng của biện pháp đặt cọc.

Tuy nhiên, BLDS 2015 không quy định tỷ lệ hoặc giới hạn của giá trị đặt cọc trên giá trị của hợp đồng mà do các bên tự thỏa thuận nên đây cũng là nội dung dễ tiềm ẩn những tranh chấp cũng như những hành vi lừa đảo trong các giao dịch dân sự.

- Ba là, mục đích của đặt cọc:

Nếu như các biện pháp bảo đảm khác chỉ mục đích là để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng được bảo đảm thì biện pháp đặt cọc hướng đến hai mục đích đó làđể đảm bảo việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự. Trong đó, tùy từng trường hợp cụ thể, biện pháp đặt cọc có thể mang mục đích chỉ đảm bảo cho việc giao kết hoặc chỉ đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng; cũng có thể vừa bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng vừa đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng. Do đó đặt cọc để đảm bảo việc giao kết sẽ được hình thành trước khi có hợp đồng chính và khi hợp đồng chính được hình thành thì đặt cọc cũng tự mất đi hiệu lực của nó; nếu các bên sử dụng biện pháp đặt cọc nhằm mục đích thực hiện hợp đồng thì đặt cọc sẽ ra đời cùng với sự ra đời của hợp đồng chính giữa hai bên và chấm dứt khi hợp đồng được thực hiện xong. Do đó, đặt cọc không thể tồn tại độc lập như các hợp đồng dân sự thông thường mà nó được ra đời kèm theo một hợp đồng với một nghĩa vụ chính khác.

- Bốn là, về hình thức của đặt cọc: BLDS 2015 không quy định rõ về hình thức của đặt cọc có phải thành lập văn bản hay không nhưngvề bản chất đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là một hợp đồng dân sự. Do đó, đặt cọc cũng phải tuân thủ các quy định về hình thức của một giao dịch dân sự theo quy định tại Điều 119 BLDS 2015: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản […]. Tuy nhiên, để đảm bảo an toàn cho hợp đồng chính trước những rủi ro và bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên thì đặt cọc nên lập thành văn bản, trong đó thỏa thuận rõ những nội dung của đặt cọc. Đây là cơ sở để nếu có tranh chấp sẽ có chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích của các bên; đồng thời là căn cứ để phân biệt với việc “tiền trả trước” cho một phần nghĩa vụ được thực hiện trước.

Thứ hai, xử lý tài sản đặt cọc: Tại khoản 2 Điều 328 BLDS 2015 đã quy định cụ thể về xử lý tài sản đặt cọc: “2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Theo đó, việc xử lý tài sản đặt cọc sẽ được thực hiện như sau:

(i) Xử lý đặt cọc khi hợp đồng được giao kết, thực hiện: Khi đặt cọc có mục đích để bảo đảm giao kết hợp đồng thì hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được khấu trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền nếu các bên có thỏa thuận. Tuy nhiên, BLDS 2015 chưa quy định thời điểm cụ thể mà bên nhận đặt cọc phải trả lại tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc nên thực tế đã dẫn đến những áp dụng không thống nhất khi có tranh chấp xảy ra.

(ii) Xử lý đặt cọc khi hợp đồng không được giao kết, thực hiện:

- Khi bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;

- Khi bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy, trường hợp “bên nhận đặt cọc” vi phạm, từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng thì nếu tài sản đặt cọc là tiền thì phải trả lại gấp 2 lần số tiền đặt cọc; nếu tài sản đặt cọc là tài sản khác thì ngoài trả lại tài sản đó còn phải trả một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc; trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác thì pháp luật sẽ tôn trọng sự thỏa thuận đó, họ có thể thỏa thuận bên vi phạm phải trả lại ít hoặc nhiều hơn số tiền đặt cọc. Tuy nhiên, đối với trường hợp “bên đặt cọc” vi phạm có được thỏa thuận việc xử lý tài sản hay không, hay chỉ có một cách duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”? Với cách viết “trừ trường hợp có thoả thuận khác” như trên, thì không biết có “trừ” đối với cả hai trường hợp, hay chỉ trừ đối với trường hợp sau?

Nghị quyết 01/2003/NĐ-HĐTP của Tòa án nhân dân tối cao đã có hướng dẫn cụ thể về xử lý tài sản bảo đảm trong đặt cọc khi không có sự thỏa thuận:

- Trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng hoặc chỉ để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng hoặc vừa để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng vừa để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu, thì phải chịu phạt cọc theo quy định của BLDS.

- Trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng mới có sự vi phạm làm cho hợp đồng không được thực hiện hoặc mới phát hiện hợp đồng bị vô hiệu thì không phạt cọc. Việc giải quyết tranh chấp về vi phạm hợp đồng hoặc xử lý hợp đồng vô hiệu được thực hiện theo thủ tục chung.

- Trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định điều kiện nếu đặt cọc bị vô hiệu là hợp đồng cũng bị vô hiệu, thì hợp đồng đương nhiên bị vô hiệu khi đặt cọc đó bị vô hiệu. Việc xử lý đặt cọc bị vô hiệu và hợp đồng bị vô hiệu được thực hiện theo quy định của BLDS.

- Trong các trường hợp nếu cả hai bên cùng có lỗi hoặc trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt cọc.

2. Giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và những vấn đề pháp lý đặt ra.

Hiện nay, trong Luật kinh doanh bất động sản 2014 không quy định về đặt cọc khi giao kết và thực hiện các hợp đồng kinh doanh bất động sản, bao gồm Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng; Hợp đồng cho thuê nhà, công trình xây dựng; Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng; Hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; Hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án bất động sản… Tuy nhiên, trong thực tế, vẫn tồn tại các giao dịch đặt cọc được ký trước khi ký các hợp đồng kinh doanh bất động sản. Với thực tế này, đã đặt ra cho chúng ta hai hướng nhìn khác nhau:

(i) Dưới góc độ tích cực: hình thức đặt cọc sẽ giúp cho chủ đầu tư khảo sát nhu cầu của thị trường, đồng thời đây cũng là một hình thức quảng cáo tốt cho dự án. Hình thức giao dịch này sẽ hoàn toàn tích cực như trên với điều kiện chủ đầu tư thực hiện theo đúng các quy định của pháp không lợi dụng hình thức này để lừa đảo, chiếm dụng vốn và nếu dự án vì lý do gì không thực hiện được thì chủ đầu tư phải hoàn trả lại tiền cọc với mức phạt hợp lý. Và đối với bên mua khi đặt cọc sẽ tìm kiếm được dự án phù hợp với nhu cầu của mình.

(ii) Dưới góc độ tiêu cực: Thực tế vì mục tiêu lợi nhuận chủ đầu tư lợi dụng sự thiếu chặt chẽ về pháp lý trong hình thức giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản đặc biệt là bất động sản hình thành trong tương lai để lừa đảo, hoặc sử dụng để chiếm dụng nguồn vốn, với mức đặt cọc có khi đạt tới 95% giá trị ngôi nhà như một hình thức trá hình của giao dịch mua bán. Điều này, ảnh hưởng đến chính quyền và lợi ích hợp pháp của bên mua khi tiếp cận các dự án.

Vậy vấn đề pháp lý đặt ra khi nào giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản được coi là hợp pháp, được pháp luật bảo vệ trong khi Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật nhà ở 2014 đều không có quy định về giao dịch đặt cọc. Trên cơ sở của Bộ luật dân sự 2015, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật nhà ở 2014, để giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản là hợp pháp phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, bản chất đặt cọc là một giao dịch dân sự. Giao dịch dân sự là sự tự do thỏa thuận giữa các bên và để các giao dịch đặt cọc này có hiệu lực thì trước hết phải tuân theo các quy định của Bộ Luật Dân sự 2015 về chủ thể, nội dung, hình thức của giao dịch đặt cọc.

Ngoài ra, đối với yếu tố chủ thể thì do hoạt động kinh doanh bất động sản mang tính chất đặc thù nên ngoài các điều kiện về chủ thể của quan hệ pháp luật nói chung theo quy định của BLDS 2015 thì còn phải đáp ứng các điều kiện cá nhân, tổ chức được kinh doanh BĐS quy định tại Điều 10 của Luật KDBĐS năm 2014: “1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. 2. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật” và khi thực hiện dự án nhà ở thương mại, chủ đầu tư ngoài đáp ứng điều kiện tại Điều 10 Luật KDBĐS 2014 thì còn phải “có vốn ký quỹ để thực hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư” được quy định tại Điều 21 Luật nhà ở 2014; Đồng thời bên đặt cọc phải thuộc đối tượng được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quy định Điều 14 Luật KDBS năm 2014  : “1. Tổ chức, cá nhân trong nước được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua các loại bất động sản.

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản để sử dụng; được mua, thuê, thuê mua nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở.

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được mua, thuê mua nhà, công trình xây dựng để sử dụng làm văn phòng làm việc, cơ sở sản xuất, kinh doanh, dịch vụ theo đúng công năng sử dụng của nhà, công trình xây dựng đó.

3. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh bất động sản được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để kinh doanh theo quy định tại Điều 11 của Luật này.

Thứ hai, do Luật KDBĐS năm 2014, Luật nhà ở 2014 đều không có quy định về giao dịch đặt cọc và xuất phát từ nguyên tắc “công dân được làm những gì pháp luật không cấm” nên giao dịch đặt cọc này cũng không được vi phạm các điều cấm của pháp luật, đặc biệt liên quan đến việc huy động vốn, chiếm dụng vốn trái phép được quy định tại Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật nhà ở 2014. Cụ thể:

- Theo Luật Kinh doanh bất động sản 2014 tại khoản 5 Điều 8 quy định: cấm hành vi huy động, chiếm dụng vốn trái phép; sử dụng vốn huy động của tổ chức, cá nhân và tiền ứng trước của bên mua, bên thuê, bên thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai không đúng mục đích theo cam kết.

- Theo Luật Nhà ở 2014 tại khoản 8 Điều 6 quy định hành vi cấm: Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở ủy quyền hoặc giao cho bên tham gia hợp tác đầu tư, liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh, góp vốn hoặc tổ chức, cá nhân khác thực hiện ký hợp đồng cho thuê, thuê mua, mua bán nhà ở, hợp đồng đặt cọc các giao dịch về nhà ở hoặc kinh doanh quyền sử dụng đất trong dự án. Khoản 1 Điều 68 Luật nhà ở 2014 quy định các hình thức huy động vốn phải phù hợp đối với từng loại nhà ở theo quy định của Luật này. Chẳng hạn đối với nhà ở thương mại, chủ đầu tư chỉ được huy động vốn dưới các hình thức sau: Vốn huy động thông qua hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân; Tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai; Vốn vay từ tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính đang hoạt động tại Việt Nam. Khi chủ đầu tư huy động vốn không đúng hình thức đã được quy định, thuộc các trường hợp cấm theo điểm a, khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015 hướng dẫn Luật Nhà ở quy định: “Chủ đầu tư không được áp dụng hình thức huy động vốn để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, trừ trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở” thì sẽ bị xử lý vi phạm theo quy định của pháp luật.

Thứ ba, giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản được ký kết tại thời điểm mà bất động sản được phép chuyển nhượng trên thị trường. Theo quy định tại Điều 328 BLDS 2015 về đăt cọc thì mục đích của giao dịch đặt cọc là để đảm bảo giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Các hợp đồng được đảm bảo để giao kết và thực hiện cũng phải thuộc các trường hợp mà pháp luật quy định đủ điều kiện được ký kết và thực hiện. Do đó, việc xác định giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản được ký kết tại thời điểm mà bất động sản được phép chuyển nhượng trên thị trường là phù hợp với quy định của Điều 328 BLDS 2015. Điều đó, đảm bảo việc ký kết giao dịch đặt cọc không thuộc trường hợp huy động vốn, chiếm dụng vốn một cách trái phép. Cụ thể, đối với từng hợp đồng cần xác định như sau:

+ Đối với các hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng sẵn có: Theo quy định tại khoản 1 Điều 9 Luật KDBĐS 2014 nhà, công trình xây dựng đưa vào kinh doanh phải đủ các điều kiện sau: “a) Có đăng ký quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất trong giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất. Đối với nhà, công trình xây dựng có sẵn trong dự án đầu tư kinh doanh bất động sản thì chỉ cần có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai;

b) Không có tranh chấp về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất;

c) Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án”. Như vậy, tại thời điểm nhà, công trình xây dựng đã đủ điều kiện để thực hiện mua bán, cho thuê, cho thuê mua thì chủ đầu tư được áp dụng giao dịch đặt cọc để thực hiện các hợp đồng đó.

+ Đối với các hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất: Theo quy định tại khoản 2 Điều 9 Luật KDBĐS 2014 các loại đất đưa vào kinh doanh phải đủ các điều kiện sau: “a) Có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai;

b) Không có tranh chấp về quyền sử dụng đất;

c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

d) Trong thời hạn sử dụng đất”. Như vậy, tại thời điểm quyền sử dụng đất đã đủ điều kiện để thực hiện chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại thì chủ đầu tư được áp dụng giao dịch đặt cọc để thực hiện các hợp đồng đó.

+ Đối với hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án bất động sản: Tại Điều 49 Luật KDBĐS quy định các điều kiện để dự án bất động sản được chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ: “1. Dự án bất động sản được chuyển nhượng phải có các điều kiện sau đây:

a) Dự án đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt, đã có quy hoạch chi tiết 1/500 hoặc quy hoạch tổng mặt bằng được phê duyệt;

b) Dự án, phần dự án chuyển nhượng đã hoàn thành xong việc bồi thường, giải phóng mặt bằng. Đối với trường hợp chuyển nhượng toàn bộ dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng thì phải xây dựng xong các công trình hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ ghi trong dự án đã được phê duyệt;

c) Dự án không có tranh chấp về quyền sử dụng đất, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

d) Không có quyết định thu hồi dự án, thu hồi đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; trường hợp có vi phạm trong quá trình triển khai dự án thì chủ đầu tư phải chấp hành xong quyết định xử phạt.

2. Chủ đầu tư chuyển nhượng đã có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất đối với toàn bộ hoặc phần dự án chuyển nhượng.

3. Chủ đầu tư nhận chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản phải là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, có đủ năng lực tài chính và cam kết tiếp tục việc triển khai đầu tư xây dựng, kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật, bảo đảm tiến độ, nội dung dự án”.  Tương tự như các hợp đồng trên, tại thời điểm dự án đã đủ điều kiện để thực hiện chuyển nhượng thì chủ đầu tư được áp dụng giao dịch đặt cọc để thực hiện các hợp đồng đó.

+ Đối với hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai: Tại thời điểm ký kết giao dịch đặt cọc thì phải xác định tài sản hình thành trong tương lai đủ điều kiện mở bán hay nói cách khác tại thời điểm đặt cọc thì tài sản này phải được phép giao dịch. Theo quy định tại Điều 55, Luật Kinh doanh bất động sản 2014, bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh khi có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt; có giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án. Trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó. Và trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua.

Như vậy, mặc dù Luật KDBĐS năm 2014, Luật nhà ở 2014 không quy định về giao dịch đặt cọc trong hoạt động kinh doanh bất động sản, tuy nhiên để giao dịch đặt cọc có hiệu lực thì phải đáp ứng các điều kiện đã được quy định tại BLDS 2015 và các quy định khác có liên quan trong Luật KDBĐS 2014, Luật nhà ở 2014 về chủ thể; điều kiện để nhà ở, công trình xây dựng sẵn có hoặc hình thành trong tương lai; quyền sử dụng đất và dự án có quyền sử dụng đất và các hành vi pháp luật cấm.

3. Thực trạng giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản và một số giải pháp.

- Trên thực tế, các giao dịch đặt cọc đối với hoạt động kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng sẵn có; quyền sử dụng đất không có nhiều vấn đề phát sinh liên quan đến chiếm dụng vốn hay huy động vốn trái phép trong hoạt động kinh doanh bất động sản. Chủ yếu hiện nay, khi nhà ở, công trình xây dựng của các dự án trong lĩnh vực bất động sản; dự án bất động sản chưa được phép mở bán theo quy định của Luật KDBĐS 2014, Luật nhà ở 2014 thì nhiều Chủ Đầu tư đã tiến hành phương thức huy động vốn trái phép từ chính người mua thông qua ký kết “hợp đồng đặt cọc giữ chỗ”. Hơn nữa, do trong quy định của Bộ Luật Dân sự năm 2015 không quy định tỷ lệ hoặc giới hạn của giá trị đặt cọc trên giá trị của hợp đồng mà do các bên tự thỏa thuận, các chủ đầu tư đã lợi dụng nhận tiền đặt cọc với giá trị lớn, gây thiệt hại trong cho khách hàng. Trong khi tại khoản 1 Điều 57 Luật Kinh doanh bất động sản quy định sau khi ký hợp đồng, chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai chỉ được nhận thanh toán lần đầu của khách hàng không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng bất động sản nhưng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chưa bàn giao nhà, công trình xây dựng cho khách hàng; trường hợp bên bán, bên cho thuê mua là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tổng số không quá 50% giá trị hợp đồng. Như vậy, việc nhận đặt cọc với giá trị lớn cũng không phù hợp với quy định của Luật Kinh doanh bất động sản.

- Một số giải pháp cần đặt ra đối với giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản:

(i) Để giao dịch đặt cọc phát huy được tính tích cực của nó, thể hiện được thực trạng thị trường và nhu cầu xã hội; còn “cầu” thì còn “cung” và ngược lại thì phải có khung pháp lý rõ ràng, chặt chẽ để hình thức giao dịch đặt cọc không biến tướng một cách tiêu cực. Cụ thể:

• Cần bổ sung trong Luật KDBĐS 2014, Luật nhà ở 2014 cần bổ sung quy định về đặt cọc khi thực hiện các hợp đồng kinh doanh bất động sản;
• Luật KDBĐS 2013 cần loại trừ hành vi "thỏa thuận đặt cọc giữ chỗ " trong giai đoạn trước khi ký hợp đồng bán nhà, nền nhà, đất nền hình thành trong tương lai để thống nhất quản lý; Đồng thời quy định về giá trị đặt cọc không vượt quá 5% giá tạm tính của sản phẩm bất động sản từ đó tránh việc huy động vốn, chiếm dụng vốn trái phép

(ii) Chủ thể đặt cọc trong hoạt động kinh doanh bất động sản cần chủ động trong việc tìm hiểu kỹ thông tin dự án, tìm hiểu uy tín, năng lực của chủ đầu tư và xem kỹ các nội dung của hợp đồng đặt cọc, cụ thể: Đối với thông tin dự án phải đảm bảo dự án là có thật không phải dự án “ma” thông qua: quyết định chấp thuận chủ trương dự án đầu tư của cơ quan Nhà nước, bản đăng ký thiết kế quy hoạch chi tiết 1/500, bản thuyết minh năng lực chủ đầu tư, kế hoạch triển khai dự án; trong thỏa thuận đặt cọc thỏa thuận được lấy lại tiền cọc nếu trong hợp đồng mua bán, chuyển nhượng chính thức có những thỏa thuận mà các bên không đồng ý, hoặc xác định rõ trong hợp đồng đặt cọc về mẫu hợp đồng mua bán kèm theo mà người mua nhà đã đọc kỹ và đồng ý với các nội dung trong hợp đồng.

Như vậy, với giao dịch đặt cọc trong kinh doanh bất động sản thì pháp luật nên quy định đủ rõ ràng, chi tiết trong luật. Bên cạnh tính tự do thỏa thuận đối với hình thức đặt cọc trong giao dịch dân sự chung, thì trong giao dịch sản phẩm bất động sản nên quy định thêm một số điều kiện bắt buộc khi chọn hình thức giao dịch đặt cọc để loại bỏ những hành vi chiếm dụng vốn, huy động vốn, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của khách hàng. Qua đó, góp phần lành mạnh hơn thị trường BĐS trong nền kinh tế thị trường, hàng hóa hiện nay.

ThS. Đỗ Xuân Trọng - Khoa Pháp luật Kinh tế, Trường Đại học Luật Hà Nội